DO QUESTIONAMENTO ACERCA DA POSSIBILIDADE LEGAL DE CONCESSÃO DE PERCENTUAL MAIOR QUE 74,25% DE CRÉDITO PRESUMIDO FAIN

No caso em questão, existe dúvida sobre a possibilidade legal de ser concedido um percentual de crédito presumido superior a 74,25% (setenta e quatro inteiros e vinte e cinco centésimos por cento) para empresas beneficiadas pelo FAIN.

Assim sendo, para efeito de legalidade acerca da possibilidade de autuação relativa a glosa do crédito presumido superior a 74,25%, torna-se necessário que teçamos considerações acerca da matéria com o fim específico de tentar uniformizar o entendimento, visto existir uma corrente de pensamento que entende ser possível o Estado da Paraíba conceder em empresa do FAIN, percentual de crédito presumido superior a 74,25%, com base no PRODES-PB – Programa de Desenvolvimento do Estado da Paraíba, instituído pela Lei nº 10.974/2017.

Nesse diapasão, para dirimir a dúvida, resta-nos enveredarmos para a análise da Lei nº 10.974/2017, que dispõe em seu introito o seguinte:

Art. 1º Fica instituído o Programa de Desenvolvimento do Estado da Paraíba - PRODES - PB, com o objetivo de fomentar o desenvolvimento da atividade industrial no Estado da Paraíba por meio da concessão de crédito presumido relativo ao Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS.

Art. 2º O estabelecimento industrial novo que vier a se instalar neste Estado poderá utilizar crédito presumido aplicado sobre o saldo devedor, apurado mensalmente, como redutor do ICMS em percentual de até 99% (noventa e nove por cento).

§ 1º O benefício com crédito presumido até 74,25% (setenta e quatro inteiros e vinte e cinco centésimos por cento) será concedido pelo Conselho Deliberativo do Fundo de Apoio ao Desenvolvimento Industrial da Paraíba - FAIN, nos termos do Decreto nº 17.252, de 27 de dezembro de 1994.

§ 2º O benefício com crédito presumido até 99% (noventa e nove por cento) será concedido pelo Governador do Estado da Paraíba em função do investimento, da geração de empregos e da atividade econômica ser de relevante interesse para o desenvolvimento do Estado da Paraíba.

Observa-se na exegese da norma supra, que o art. 2º é genérico quanto a aplicação do percentual do benefício, o qual dispõe que o percentual pode chegar a 99% (noventa e nove por cento), todavia, nos §§ 1º e 2º do caput, dispõe a norma sobre duas possibilidades de concessão do benefício do crédito presumido, uma que será concedido no percentual de até 74,25% para as empresas do FAIN, e outra sobre a possibilidade de concessão do benefício de até 99%, que poderia ser aplicado em benefícios concedidos pelo Governador do Estado.

Destarte, evidencia-se o surgimento de interpretações que entendem que em qualquer caso, poderia o percentual ser concedido até 99%, o que legalizaria os TARES concedidos a empresas do FAIN com percentual superior a 74,25%.

Com a devida vênia, mister se faz ressaltarmos, com base nos disciplinamentos contidos nos §§ 1º e 2º do art. 2º da Lei nº 10.974/2017, que se tratam de possibilidades distintas de concessão dos benefícios, sendo um percentual concedido apenas a empresas do FAIN de até 74,25% e outro percentual, que poderia ser de até 99%, concedido a qualquer indústria pelo Governo do Estado.

Assim, não poderia ser concedido pelo Conselho Deliberativo do Fundo de Apoio ao Desenvolvimento Industrial da Paraíba - FAIN um percentual de 74,25% de crédito presumido, e o Governo do Estado, quando do TARE, complementar o percentual para valor maior que 74,25%, como entendem uma corrente de pensamento com base no § 2º do art. 2º da Lei nº 10.974/2017, diante do que se depreende do exame exegético dos §§ 1º e 2º do caput, realizados de forma conjunta.

Primeiro, porque se essa complementação fosse possível, constaria do texto do §2º de forma expressa, segundo, porque o § 3º do art. 3º do mesmo diploma legal veda a aplicação do benefício de até 99% de crédito presumido quando se trata de empresas já beneficiadas pelo FAIN, conforme dispõe o §3º do art. 3º na Lei nº 10.974/2017 (PRODES)

Art. 3º (...)

§ 3º O empreendimento beneficiário do estímulo financeiro ou de crédito presumido do ICMS concedido pelo FAIN não poderá gozar do benefício fiscal previsto nesta Lei. (grifo nosso)

Nesse diapasão, resta claro que a concessão do benefício com percentual superior a 74,25% poderá ser realizada pelo Governo do Estado em Regime especial distinto do concedido para empresas pelo FAIN, aplicando-se em empresas diversas.

Perfilhando esse entendimento, urge ressaltarmos a correção do procedimento de glosa do crédito fiscal presumido aproveitado por empresas beneficiadas pelo FAIN em percentual superior a 74,25%, realizada pela fiscalização e objeto de lançamento de ofício através de auto de infração, onde urge lembrar que a concessão de regime especial com a concessão de crédito presumido em empresas beneficiárias pelo FAIN superior a 74,25%, não encontra respaldo legal nas normas pertinentes a matéria, além de infringir a Lei nº 10.974/2017 (PRODES).

Sendo prudente os auditores fiscais quando da auditoria realizada e os órgãos julgadores ao apreciarem a matéria, quando se trata de regime especial oriundo do FAIN, observarem que os percentuais de crédito presumido disciplinados na Resolução FAIN aprovada por Resolução do Conselho Deliberativo do FAIN e respectivo Decreto que a ratifica, deve prevalecer sobre o percentual do crédito presumido concedido no Regime Especial, quando ultrapassar o limite de até 74,25% de crédito presumido.

Por fim, diante das considerações tecidas, evidencia-se com hialina clareza que o crédito presumido utilizado por empresas do FAIN em percentual superior a 74,25% caracteriza crédito indevido sujeito a autuação, onde a concessão de crédito presumido até 99% pode ser deferida pelo Governo do Estado apenas a indústrias não beneficiárias do FAIN.

Autor: Rodrigo Antônio Alves Araújo