STF: inadimplência do usuário não afasta incidência ou exigibilidade do ICMS.

O Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal (STF) julgou entre 07 e 14 de maio de 2021 o Tema 705 de repercussão geral, nos autos do RE 1.003.758, em que o contribuinte buscava assegurar a possibilidade de compensação do ICMS quando ocorre a inadimplência absoluta do consumidor de serviços de comunicação, sob os argumentos, em síntese: (i) de ausência do elemento onerosidade nesta hipótese; (ii) da natureza confiscatória e contrária ao princípio da capacidade contributiva, já que o tributo seria cobrado sem que houvesse a manifestação de riqueza prevista na norma de incidência tributária; e (ii) de violação ao princípio da não-cumulatividade, pois seria direito da prestadora repassar o custo do imposto ao usuário (contribuinte de fato).

O Relator Ministro Marco Aurélio concordou que, “se a prestadora de serviço de telefonia – contribuinte de direito – não recebe a contraprestação devida pelo usuário – contribuinte de fato –, é inviabilizado o repasse do ônus tributário, surgindo o direito ao creditamento em relação aos valores de ICMS recolhidos, porquanto não aperfeiçoado o negócio jurídico”, tendo sido acompanhado pelo Ministro Edson Fachin.

Todavia, por 8 votos a 2, prevaleceu o voto divergente do Ministro Alexandre de Moraes, que entendeu que, uma vez prestado o serviço ao consumidor, de forma onerosa, necessariamente incidirá o imposto, independentemente de a empresa ter efetivamente auferido receita com a prestação do serviço, não podendo ser repassados ao Fisco o risco da atividade econômica e o ônus da inadimplência do usuário.

Retomando o posicionamento do Supremo no julgamento do Tema 87 (RE 586.452), em que foi fixada a tese “as vendas inadimplidas não podem ser excluídas da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, visto que integram a receita da pessoa jurídica”, o Ministro Alexandre de Moraes considerou que o mesmo raciocínio se aplicaria ao caso, no sentido de que a inadimplência do consumidor final não obstaria a ocorrência do fato gerador do ICMS, por se tratar de evento posterior e alheio ao fato gerador do imposto, na medida em que a onerosidade se estabeleceria no contrato de prestação de serviços, materializando-se nesse momento, e não no faturamento.

Dentre outros aspectos, o voto vencedor ainda comentou sobre as características específicas dos serviços de telecomunicação e de fornecimento de energia elétrica, os quais, diferentemente da venda de mercadoria, por ensejarem prestações instantâneas – pois, sendo o produto efetivamente disponibilizado ao consumidor, não pode mais ser restituído – não permitem a desconstituição do fato gerador do ICMS, inviabilizando, consequentemente, o cancelamento e estorno da operação, de modo que a prestação desses serviços necessariamente gerará crédito ao fornecedor.