NAS AQUISIÇÃO COM REDUÇÃO DE BC PARA O ATIVO DEVE O DIFAL SER CALCULADO RESPEITANDO A REDUÇÃO

Muitas são as questões que surgem diariamente em torno da aplicação da legislação do ICMS, onde em muitos casos os entes federativos se utilizam de interpretações equivocadas e deletérias da legislação tributária para exigir do contribuinte o recolhimento de impostos indevidos.

Aos entes federativos cabe a cobrança do ICMS que lhe é de direito, sendo indevida a cobrança do imposto concernentes a determinadas operações sem qualquer base legal, utilizando-se do “Achismo” para forçar o contribuinte ao recolhimento do imposto indevidamente exigido de forma condicionada e compulsória, sob pena de não ter suas mercadorias liberadas ou mesmo seu financiamento do bem adquirido aprovado.

Partindo dessa premissa, mister se faz nos reportarmos a cobrança do Diferencial de Alíquota ocorrida nas operações de aquisição de mercadorias com o benefício da redução de base de cálculo destinadas ao ativo imobilizado, em que se emite a fatura com a cobrança do ICMS Difal calculado erroneamente, sem levar em consideração o benefício de redução de base de cálculo que contempla a operação realizada.

A priori, urge trazemos a colação as diretrizes contidas no RICMS/PB acerca do DIFAL, vejamos o que dispõe o art. 106, inciso II, alínea “c” transcrito in verbis.

Art. 106. O recolhimento do imposto de responsabilidade direta do contribuinte far-se-á:

II - até o 15º (décimo quinto) dia do mês subsequente ao em que tiver ocorrido o fato gerador, nos casos de:

c) aquisições em outra unidade da Federação de mercadorias ou bens destinados a consumo ou a integrar o ativo fixo não relacionados ao processo produtivo, para os estabelecimentos enquadrados no regime de apuração normal e optantes pelo SIMPLES NACIONAL;

§ 1º O recolhimento previsto nas alíneas “c” e “d” do inciso II do “caput” deste artigo, será o resultante da diferença de alíquota. (g.n)

In casu, denota-se da exegese da norma supra, que o valor do DIFAL será o resultante da diferença de alíquota, ressaltando nesse ponto, que carga tributária não é sinônimo de alíquota. Portanto, reduções de base de cálculo não corresponde a reduções de alíquota, assim, urge lembrar que a alíquota incide sobre o valor da base de cálculo da operação, caso esta operação tenha a base de cálculo reduzida, a alíquota incidirá sobre este valor para efeito de cálculo para obtenção do DIFAL, sendo o DIFAL justamente a cobrança da diferença entre o ICMS pago na origem e no destino, resultante da aplicação das alíquotas respectivas.

Não cabe a exigência com base no cálculo do DIFAL resultante da aplicação da diferença de alíquota sobre o valor sem redução, tendo que o estado destinatário respeitar o benefício de redução de base de cálculo que incide sobre a operação, principalmente, neste caso, porque o DIFAL tem por escopo complementar o valor de ICMS já pago tomando por lastro a diferença de alíquota.

Vale lembrar que o benefício de redução de base de cálculo se reporta a uma isenção parcial, onde o estado de origem isenta parcialmente o valor do ICMS pago, cabendo ao destinatário cobrar o valor a complementação da alíquota com lastro na base de cálculo utilizada na operação, se assim não fosse, numa operação interestadual isenta na origem, os estados destinatários cobrariam a parte que lhe cabe quanto a diferença de alíquota, o que não é permitido.

Neste escopo, vislumbramos no caso de aquisição de um caminhão usado para o ativo imobilizado, ser defeso a cobrança do DIFAL sem respeitar o benefício da redução da base de cálculo da operação, pois como se extrai da alínea “c” transcrita ipsis litteris acima, o DIFAL será resultante da diferença de alíquota, e não da diferença da base de cálculo, onde é cediço que a complementação de alíquota que caracteriza o DIFAL tem por escopo a complementação do valor de ICMS relativo a diferença entre o valor pago na origem e no destino.

Nesse diapasão, se a alíquota da origem incidiu sobre uma base de cálculo reduzida, a alíquota do destina deverá incidir também sobre o valor da base de cálculo reduzida, entendimento analogamente também disciplinado no CONVÊNIO ICMS nº 52/91, que trata sobre a redução da base de cálculo nas operações com equipamentos industriais e implementos agrícolas, que assim dispõe:

Cláusula quinta Para efeito de exigência do ICMS devido em razão do diferencial de alíquota, o Estado onde se localiza o destinatário dos produtos de que trata este Convênio reduzirá a base de cálculo do imposto de tal forma que a carga tributária total corresponda aos percentuais estabelecidos nas Cláusulas primeira e segunda para as respectivas operações internas. (g.n)

Outrossim, também se perquire em outras unidades da federação que o entendimento também se coaduna ao convênio citado acima, onde se aplica, para o cálculo do DIFAL, a alíquota interna do estado destinatário da mercadorias sobre a base de cálculo reduzida, conforme se depreende do fragmento de RESPOSTA À CONSULTA Nº 18837 DE 21/12/2018 [1] DE 15/10/2014, respondida pela SEFAZ/SP, cujo conteúdo transcrevemos ipsis litteris abaixo:

“9. Portanto, no caso em pauta, quando a Consulente, estabelecimento varejista localizado em outro Estado, realizar operações com mercadorias abrangidas pelas disposições do artigo 4º da Lei Federal 8.248/1991, com destino a consumidor final não contribuinte localizado no Estado de São Paulo, deverá considerar, para efeito de cálculo do diferencial de alíquota de que trata o “caput” do artigo 56 do RICMS/2000, a redução de base de cálculo prevista no artigo 27 do Anexo II do mesmo Regulamento, de forma que a carga tributária nas saídas internas destinadas a consumidor final corresponda ao percentual de 12%.”

Assim sendo, não é necessário maiores conhecimentos tributários para se perceber a arbitrariedade e ilegalidade da cobrança do DIFAL sem respeito a base de cálculo da operação, a qual é reduzida com base em norma legal, onde a complementação da alíquota se efetua tomando por lastro a base de cálculo da operação.

No caso da compra de um caminhão usado para integrar o ativo imobilizado de uma empresa cuja operação se realiza com redução de base de cálculo, não encontra qualquer restrição nas normas do RICMS, simplesmente porque esta seria uma das condições determinadas para que o bem adquirido tenha o benefício da redução da base de cálculo numa venda subsequente, como se evidencia claramente na alínea “a” do inciso I do art. 30 do RICMS/PB infracitada:

Art. 30. Fica reduzida a base de cálculo do ICMS nas operações seguintes, de tal forma que a carga tributária resulte nos percentuais abaixo indicados:

I - 80% (oitenta por cento), na saída de máquinas, motores e aparelhos usados, inclusive na saída de mercadorias desincorporadas do ativo imobilizado de estabelecimento de contribuintes do ICMS, observado o seguinte (Convênios ICM 15/81, ICMS 97/89, 50/90, 06/92 e 151/94):

a) o disposto neste inciso só se aplica à mercadoria adquirida na condição de usada e quando a operação de que houver decorrido a sua entrada não tiver sido onerada pelo imposto ou quando, sobre a referida operação, o imposto tiver sido calculado também sobre base de cálculo reduzida, sob o mesmo fundamento; (g.n)

Outrossim, é de bom alvitre ressaltarmos que o disciplinamento contido no art. 14, inciso X do RICMS/PB, reporta-se ao cálculo do DIFAL, com a inclusão do valor do ICMS na base de cálculo para obtenção do ICMS Difal, conforme se depreende das normas in verbis:

Art. 3º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

XIV - da entrada, no estabelecimento de contribuinte, de mercadoria ou bem oriundos de outra unidade da Federação, destinado a uso, consumo ou ativo imobilizado (Lei nº 11.031/17);

Art. 14. A base de cálculo do imposto é

X - na hipótese do inciso XIV do “caput” do art. 3º, o valor obtido nos seguintes termos:

a) do valor da operação realizada na unidade federada de origem, exclui-se o respectivo ICMS;

b) ao valor encontrado na forma da alínea “a” deste inciso, inclui-se o montante equivalente ao imposto devido na operação, utilizando-se para tanto a alíquota interna, nos termos do § 1º deste artigo;

§ 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do “caput” deste artigo (Lei nº 7.334/03):

I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;

II - o valor correspondente a:

a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição;

b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado.

Onde deve ser ressaltado, que o dispositivo acima teve por escopo a legalização da inclusão do ICMS na base de cálculo para efeito de cálculo para obtenção do DIFAL, o qual se aplica de forma similar as operações com redução de base de cálculo, sendo puro desconhecimento a utilização do dispositivo mencionado para tentar justificar a cobrança indevida e ilegal do DIFAL sobre o valor total da operação em operações realizadas com redução de base de cálculo.

Por fim, diante das considerações aqui trazidas, resta evidente a ilegalidade da cobrança do DIFAL sem respeitar a base de cálculo reduzida da operação, devendo prevalecer, para efeito de cobrança do ICMS, e em respeito a sociedade e principalmente aos contribuintes, sempre as normas tributárias vigentes, e nunca o “achismo” que é tão aplicado atualmente.

Ao tempo em que devo ressaltar que as considerações trazidas se trata de um ponto de vista doutrinário, o qual tem por finalidade apenas suscitar debates e discussões, na tentativa de uniformização de entendimento ao corrigir possíveis interpretações que contradizem a legislação vigente, cujas decisões proferidas, certa ou errada, servirá para nortear, doravante, o trabalho da fiscalização, tendo repercussão direta nas auditorias realizadas e nos procedimentos a serem aplicados pelos contribuintes. [1] https://www.legisweb.com.br/legislacao/?id=380066

Autor: Rodrigo Antônio Alves Araújo